【內容摘要】眾所周知，證據乃訴訟的靈魂，[1]一國證據制度的完善程度，直接影響到該國訴訟制度的文明和理性程度。但證據的發展不是孤立地，它不可避免地植根于特定國家的法律文化中，我國兩千年封建文化深刻地影響著法律的內涵。如今,證據規則的建立已經成為刑事司法制度改革的關鍵,而非法證據排除規則又是證據立法的核心問題[2],本文從“毒樹之果”原則在我國古代刑事案件中的成功運用入手，借鑒國外的證據立法和實踐，結合國內刑事證據的現狀，對非法證據出現的原因、解決途徑以及非法證據排除規則在我國的應用做了具體論述，旨在明確不同情形下產生證據的使用規則，保證實體公平、公正，促進我國證據法學的發展。
【關鍵詞】“毒樹之果”原則 非法證據 排除規則

提到刑事證據很自然的就想到了狄仁杰，記得在電視劇《武朝迷案》第二部《蜜蜂記》中狄仁杰利用對手迷信的心理，打亂他們的部署，同時利用藥物，使劉查禮在狄仁杰事先寫好的證詞上簽字畫押，后劉查禮不得不在公堂之上承認親手害死親生兒子劉傳林的事實。在一般的民眾看來，這是體現狄仁杰大智慧的又一個生動的案例；而對于我們法律工作者來說，狄仁杰的這一做法無疑是不可取的，是被現代刑事訴訟法所禁止的，他利用封建迷信欺騙當事人這種方法取得的證據是不合法的，是被稱為“毒樹之果”的證據。當然在狄仁杰所處封建時代這種做法是允許的，我們在此也完全沒有苛求于古人的意思。然而，距狄仁杰所處的時代已經一千多年了，社會在進步，法律在發展，現代法治理念不僅要求實體公正還要求程序公正，在一定意義上說法治的實踐，法律的操作性，在很大程度上都依托于一國的證據法建構。一切實體法秩序的實現，最終都需要程序法作為最終的救濟。而刑法作為可以剝奪人的權利、自由、甚至生命的法律，其實施和適用，必須要有嚴格、慎密的程序來保障，程序法中證據就成為了連接案件事實與最終判決結果的關鍵紐帶。所以證據制度的改革和完善不僅是建立現代司法制度的重要環節之一，也是實現司法公正的重要保障。現階段作為破壞程序正義最大的禍害－非法證據，往往表現在違反法定程序、超越職權或者濫用職權制作或調查收集證據材料。非法證據究竟有無法律上的效力？“毒樹之果”原則對此持全面否定的態度。

一、“毒樹之果”原則的產生及應用

美國根據其憲法修正案第4條：人民有保護其身體、住所、文件與財產的權利,不受無理拘捕、搜索和扣押。此為不可侵犯的權利的規定,根據此規定并通過1920年美國西爾弗索恩訴美國案，確立了“毒樹之果”原則。在此案中，聯邦特工人員以不合法的手段扣留了一些書籍和記錄，但是被告獲得了法院批準歸還書籍和記錄的命令。特工人員遵守了法院的命令，但在歸還書籍和記錄之前，將這些要求歸還的物品進行了拍照[3]。在審判中，控方根據這些照片要求法院對這些文件簽發傳票。最高法院認為以非法搜查獲得的信息為依據而簽發的傳票是無效的。正如控方不能在法庭上使用違憲搜查獲取的直接證據一樣，對于以此搜查為基礎而獲得的間接證據亦不能使用。排除規則適用于違憲搜查所污染的證據，并且這種污染延伸至通過以非法搜查得來的信息為基礎所獲得的其他證據。可見，“毒樹之果”是指在違法取證的過程中發現的另一種證據，前一種證據因違法取得而稱之為“毒樹”，后一種證據則被稱之為“毒樹之果”。

日本法院在將“毒樹之果”原則導入日本時，不但重視其法理上的積極意義，同時考慮到本國法制和社會實情。因此，日本法院在刑事司法實踐中部分吸收了美國的“毒樹之果”排除規則，確立了所謂的“反復自白”規則。反復自白證明力的確定要經過以下的判斷過程：首先，要對第一次取證的違法程度進行判斷，只有第一次取證行為是重大違法時，才考慮“毒樹之果”原則的適用；其次，對第二次證據與第一次證據關聯程度進行判斷，若欠缺關聯性，即在沒有第一次證據存在的情況下，也能實現第二次證據的存在，則不適用“毒樹之果”原則；第三，基于社會公共利益對第二次證據重要性進行衡量，如果排除第二次證據將會造成犯罪不成立，使有罪被告人得不到應有的懲罰，而損害社會公共利益時，則不適用“毒樹之果”原則。最后，對事件重大性和個人權利的侵害進行衡量，如果重大事件對社會有較大影響時，則不適用“毒樹之果”原則。顯而易見，日本的非法證據排除規則遠不及美國發達和完善，甚至沒有形成一個獨立而完整的體系。其深層次的根源在于法律現代化過程中，外來的先進法治理念與本國原有法律傳統之間必然的沖突和碰撞。

在英國，無論普通法還是成文法都采取了可以使用“毒樹之果”的原則。如果根據供述發現了重要的證據，如被害人的尸體等,雖然供述是在壓力下取得的,但尸體仍然可以作為證據被采納。警察非法取證并不能導致“毒樹之果”被排除。“毒樹之果”的證據能力由法官自由裁量。如果取證中違法程度比較輕微，只是由于忽略了必要程序（如未告知沉默權、搜查缺乏必要手續等）而查到另一種重大證據時，法官可以酌情決定對后一種證據能否采用。但是，如果不是由于輕微違反程序取證，而是采取刑訊逼供手段逼取口供，同時又供出了其他證據線索，在這種情況下取得的“毒樹之果”，任何時候都不能采用。英國對待非法證據是以非法證據能夠獲得最大限度的采用為總的指導思想。

二、我國非法證據排除規則的現狀及不足

（一）現狀

從我國的法律規定來看，我國憲法和法律明確禁止非法取證行為，憲法規定：中華人民共和國公民的人身自由、住宅、通信自由和通信秘密受法律保護，任何組織和個人，特別是國家機關非經法定程序，不得予以剝奪和限制。《刑事訴訟法》第43條規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。《刑法》第247條規定:司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役，致人傷殘死亡的，依照本法第234條、第232條規定定罪處罰。”同時 “兩高”的司法解釋初步規范了刑事非法證據的排除原則。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第61條規定:“嚴禁以非法的方式收集證據,凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述,不能作為定案的根據”。《人民檢察院刑事訴訟規則》(以下簡稱《規則》)第265條規定:“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的證人證言、被害人陳述、被告人供述,不能作為指控犯罪的根據。人民檢察院審查起訴部門在審查中,發現偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言,應當提出糾正意見,同時應當要求偵查機關另行指派偵查人員重新取證,必要時人民檢察院也可自行調查取證。偵查機關未另行指派偵查人員重新調查取證的,可以依法退回偵查機關補充偵查。”從上述條文中我們不難看出,我國現行刑事立法對非法證據的效力規定十分簡單,不僅對非法實物證據的取得未作任何規定,就是對非法言詞證據,公安機關、國家安全機關、人民檢察院、人民法院的規定也不盡一致。因此,給執法部門帶來了許多問題,使得各部門在實際操作過程中無章可循,擁有太多的自由裁量權,導致各部門做法大相徑庭。可見,我國刑事法律中嚴格意義上的非法證據排除規則尚未建立,沒有理性地體現刑事訴訟的特定原則或精神,且排除的證據范圍非常局限,僅限于言詞證據,遠遠不能適應刑事司法的實際需要。[4]

（二）不足

理論上的不清晰必然導致實踐中無章可循，現實中非法證據屢見不鮮。公安司法機關的理由如下：“犯罪發生率高，案件數量多，許多案件完全依照合法手段收集證據是根本不可能的。我們的任務是打擊犯罪，收集不到證據豈不是讓犯罪分子逍遙法外嗎？在有些情況下，不使用以非法手段獲得的證據就無法定案，何談有效地追究犯罪，維護被害人的合法權益和社會公共安全，又怎能面對社會輿論的壓力和被害人及其親屬的指責呢？況且，只要實體上不違法，程序上是否違法無關緊要。如果僅僅因為證據收集手段的違法就加以排除，豈不是放縱犯罪，助長犯罪分子的氣焰么？”誠然，不采納非法證據，不用非法手段取證，的確可能漏掉一些犯罪分子。但偵查機關應該做的是努力在改進偵查手段和提高偵查技能上下功夫，最大限度地去挖掘證據，而不是為圖效率圖方便而違法收集證據。上述觀點未免有為偵查不力辯解之嫌。同時，公安司法機關打擊犯罪的目的最終還是為了保護公民合法權益和維護社會安定。我們不僅應保護被害人的權益和社會利益，也應保障犯罪嫌疑人、被告人，甚至罪犯的合法權益。如果不惜以公民的合法權益為代價來懲罰犯罪，那么國家對公民權利的保護必定是蒼白無力的。

孟德斯鳩說：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的一條經驗。有權力的人們一直遇到有界限的地方才休止。”[5]允許刑訊逼供、非法取證存在必然導致冤假錯案的大量發生。作者認為造成這種現象的原因是多方面的。首先，我國公民的法律意識淡薄，缺乏維護自己合法權益的程序意識。其次，相當一部分司法人員法制意識淡薄，在案件偵破過程中，往往只看重結案率，甚至有的人受利益驅動的影響，片面追求訴訟效益，忽視了訴訟程序。從而造成了刑訊逼供等非法取證行為屢禁不止。《刑事訟訴法》是一部非常重要的人權保障法，作為保障人權的一個重要體現便是無罪推定原則的規定，這在國際上已獲得普遍認可。但是，在司法實踐中“有罪推定”這一觀念在某些司法人員腦海中根深蒂固，他們往往根據一些疑點就認為犯罪嫌疑人有罪，使用一些肉刑、變相肉刑進行刑訊逼供，使犯罪嫌疑人被迫自證有罪。再次，長達兩千多年的封建專制社會，刑訊逼供是審訊的主要手段，正如馬克思所指出：“中國法里面一定有笞杖，……。”[6]最后，立法不健全。馬克思主義法學告訴我們，任何法律規范都要產生相應的法律后果：遵守者產生積極的法律后果，受法律保護；違犯者產生消極的法律后果，受法律制裁。而《新刑訴法典》沒有規定相應的法律后果，客觀上造成遵守不遵守都一樣的感覺。立法不健全是這一現象屢禁不止的重要原因之一，法律上對非法證據是否具有法律效力沒有作出規定顯然是一個重大立法空白。

三、如何對待“毒樹之果”

現階段無論是理論界還是實務界，對非法獲取的“毒樹”證據，均持堅決排除態度。但對“毒樹之果”是否應當予以排除，卻有著相當大的爭議。在我國訴訟法學界，有兩種不同觀點：一種主張“砍樹棄果”,其價值取向是保護被告人的利益優于懲罰犯罪;另一種是“砍樹食果”,其價值取向是懲罰犯罪優先于保護被告人的利益[7]。很多學者持“砍樹食果論”，他們認為，將證據排除的范圍擴大到“毒樹之果”，有可能會導致審判中可以利用的證據大大減少，將嚴重影響刑事訴訟的進行，加之我國在排除非法證據方面剛剛開始嘗試，短期內立法規定強制排除“毒樹之果”是不現實的，目前可以不強制要求排除由非法獲得的證據引出的其他證據。但是，作者認為，這種做法看似合理實質上是放縱違法犯罪行為，導致人民的憲法權利得不到有效保障，到最后“撿了芝麻丟了西瓜”，所以非法證據應當堅決排除。理由如下：

第一，我們并不主張“知法犯法罪加一等”，但是要求法律面前人人平等。非法證據的種類很多，比如非法取得的口供，非法搜查、扣押獲得的證據以及“毒樹之果”等，不管最后的證據確實與否，既然為“非法”就沒有可采用的理由，因為其“非法”的屬性，如果一旦被采用，那么，就表現為一方面法院在懲治犯罪，一方面法官又允許警察踐踏法律，這樣的情形顯然會縱容執法人員的違法行為，造成“周官可以放火但百姓不能點燈”的現象。堅持非法證據排除，可以規范警察行為，防止警察利用公權力侵害公民的合法權益，實質上更有利的保護公民的合法權益不受侵犯。

第二，“以毒攻毒”不能成為一個國家的法律選擇。中醫可以通過“以毒攻毒”治病，江湖也可以“以其人之道還治其人之身”，但是法律不同，它必須做到“己所不欲勿施于人”——既然不允許別人違法犯罪，就不能放任自己為所欲為，否則法律就沒有公正、公平可言，這樣的法律也就不足以服人、不足以懲惡、不足以治罪。“刑不上大夫”是封建專制之下的法制，不能成為當今法治國家的選擇。法律不是道德，它是人類文明理性的成果，而以毒攻毒用在司法領域顯然是很不理性的。

第三，“魚”和“熊掌”不能兼得時必須分出主次。我以為，在一個懲治犯罪和保障人權的天平上，人權的砝碼顯然重于純粹的“控制犯罪”。試想，一個沒有人權尊嚴的國家和執法人員可以隨意違法的國家能有怎樣的社會秩序呢？顯然，掌握公權力的公職人員的守法比之普通公民的守法意義將更加的重大。

第四，我們且不管毒樹之果是否真的有毒，但是有一點是可以肯定的，那就是“毒樹之果”的“果”是客觀存在的，并非是一定要通過“毒樹”才能獲取。那么，既然如此，我們有什么理由容許和容忍警察種下“毒樹”而不要求警察通過合法、正當的手段來獲取“果實”呢？如果說目前的刑偵手段還遠遠做不到這一點的話，那么，我們要做的恰恰是著力提高刑偵手段、強健我國的刑偵查能力，惟有這樣，才能既維護法律規范的完整性，又能有力地打擊犯罪，這才是兩全之舉。

實體不公，只是個案正義的泯滅；而程序不公，則是全部司法制度正義性的普遍喪失。由此可見，非法證據排除規則是可行的規則也是必行的規則，也只有確立完全的非法證據排除規則，才能真正扭轉刑法實踐中嚴重的刑訊逼供現象。

四、建議

魯迅先生曾大力倡導“拿來主義”，法律也不例外，美國是一個比較完善的法治國家，是一個崇尚個人權利高于一切的國家，是一個追求最大限度地尊重和保障人權的國家。中國的法治理念和民主法治進程固然不能與美國相提并論，但是，遵從法律，維護法律尊嚴的追求是一致的。根據實踐“毒樹之果”在理論上還有待完善和實踐中難以操作的地方，但根據保障人權這一崇高的法律精神，以及基于盡快徹底杜絕我國非法取證的考慮，排除“毒樹之果”現在就需要確立。雖然這個過程遠不是修改幾條法律這樣簡單，在公眾日益參與到國家的政治生活的今天，特別是劉涌案反映出公民對司法改革的關切，“毒樹之果”原則的繼受也將是一場思想革命。

首先，完善立法。對于法律已有的籠統性的規定明晰化，與之系統化，比如，非法言詞證據的排除規則：(1)與刑事訴訟法第43條相銜接,規定使用暴力、威脅、引誘、欺騙、違法扣留、超期羈押、精神折磨、侮辱人格等直接作用于涉訟公民人身、自由、精神之上的方法獲得的非任意性言詞證據禁止使用。(2)規定非任意性言詞證據絕對無法律效力,不以涉訟公民沒有提出反對意見或同意作為證據而認定其具有法律效力。非法實物證據的排除規則：于非法實物證據應以無證搜查、扣押獲得的實物證據作為排除的標準:(1)規定將無搜查證、扣押證而獲得的實物證據予以排除,同時根據客觀情況,規定一些例外情形,一是“緊急情況”下的例外,我國《刑事訴訟法》規定,進行搜查,必須向被搜查人出示搜查證。在執行拘留、逮捕時,遇有緊急情況不另用搜查證也可以。據此,在執行拘留、逮捕時,遇有緊急情況,不另用搜查證進行搜查而獲得的證據,可不予排除;二是“犯罪嫌疑人、被告人同意”的例外,即犯罪嫌疑人、被告人同意作為證據使用的“非法證據”可不予排除(2)規定無證搜查、扣押的實物證據屬于相對無法律效力,即當涉訟公民沒有提出反對使用或同意使用時,可以認定其具有法律效力。

其次，提高公安司法人員素質，偵查水平和偵查能力。俗話說：“徒法不足自行”。一部無論制訂多么完善的法律，它都不可能自動轉化為實際生活中的內容，都不能自動地實現自身的價值，而必須依靠司法人員的司法活動來實現立法精神和法律價值。從某種程度上講，沒有程序正義，便沒有實質正義，而程序正義只有司法人員通過正當的程序才能實現，所以要解決瑕疵證據存在于實踐的問題，最根本的做法是提高司法人員的素質。偵查人員處在刑事偵查的第一線，承擔著證據收集的責任和義務。切實提高他們的意識水平和思想覺悟，有利于刑事偵查工作合法有效的開展。同時要配備警力和先進的偵查儀器等，以提高效率。

再次，建立對犯罪嫌疑人、被告人的身體檢查及訊問現場錄音、錄像制度。[8]從司法實踐中不難發現，多數非法證據產生于刑事偵查階段，特別是對犯罪嫌疑人、被告人采取拘留、逮捕等強制措施后的羈押階段。由于我國的刑事偵查工作是秘密進行的，偵查部門在訊問犯罪嫌疑人、被告人時沒有現場錄制錄音或錄像，律師沒有在場權，使得犯罪嫌疑人、被告人無法證明證據是偵查部門通過非法手段取得的。特別是對于偵查部門通過刑訊逼供所取得的非法證據，由于被刑訊者因被羈押而與外界隔絕的時間較長，受到刑訊逼供的痕跡業已消失，因此被刑訊者即使提出證據是非法的指控，也缺少其它證據相印證。另外，按現行法律規定，訊問犯罪嫌疑人時要有兩個以上的偵查人員在場，這使得訊問人員非常容易串通起來相互作偽證。這樣，即使由控方舉證說明未采用非法手段取證，意義也不大，使得刑事非法證據排除規則大打折扣。

最后，逐步建立限制性沉默權。沉默權制度的本質是犯罪嫌疑人、被告人的自我保護權，也是排除刑事非法證據規則的重要配套制度，其賦予犯罪嫌疑人、被告人的自我保護權利，如自我辯解和辯護的權利，對與本案無關的問題拒絕回答的權利允許犯罪嫌疑人、被告人為自己作無罪、罪輕辯護的權利，等等，近年來，我國要求確立沉默權制度的呼聲越來越高，但同時我們也看到沉默權制度所帶來的負面影響。鑒于此，美國聯邦最高法院對沉默權制度（“米蘭達規則”）作出了三項例外規定，即“公共安全例外”、“最終或必然發現例外”、“善意例外”，以對“米蘭達”規則進行限制[9]。因此，我們應依據國情，吸收其他國家（地區）對沉默權的規定和限制中的合理因素，待條件成熟時逐步確立限制性的沉默權，從而減弱偵查機關對口供的依賴心理，促使其改變原先寄希望于獲取犯罪嫌疑人、被告人的口供以促進破案的偵查模式，提高訴訟文明程度。

勃蘭代斯大法官說過：“我們的政府是威力強大無所不在的教員，教好教壞，它都用自己的榜樣教育人民。犯罪是可以傳染的，如果政府自己犯法，就會滋生對法律的蔑視，引誘人民各行其道，把自己看作法的化身。”[10]程序的問題不容輕視。程序存在的目的就是要通過正當、合法的步驟和途徑把老百姓眼中的犯罪人變為法律上的犯罪人。不正當的法律程序當然不能帶來法律承認的后果。采用非法手段收集證據，如果成為整個司法界的態度，那是非常可怕的。在世界各國立法司法都重視程序的今天，我們很有必要引入“毒樹之果”理論，確立毒樹之“果”亦有毒，不可食的觀念。

注釋

[1] 沈德永，宋隨軍主編：《刑事訴訟制度與理論－刑事訴訟證據》，北京：人民法院出版社2003年版，《序》。

[2] 宋世杰,陳果：《論非法證據排除規則》；何家宏主編：《證據法論壇》(第二卷)，北京：中國檢察出版社2001年版，第225-270頁。

[3] 閆 海：《非法證據的衍生證據規則探討——美國毒樹之果理論述評》，《社科縱橫》2006年版，第76頁。

[4] 王京建著：《論構建我國刑事非法證據排除規則》，《江南社會學院學報》，2006年第4期，第63頁。

[5] 孟德斯鳩著：《論法的精神》，商務印書館1961年版，第154頁。

[6] 《馬克思恩格斯全集》第1卷，北京：人民出版社1956年版，第178頁。

[7] 周國均著：《嚴禁刑訊逼供若干問題探討》，《政法論壇》1999年版，第82—95頁。

[8] 任燕珠著：《刑事非法證據排除規則配套機制的完善》，《河南公安高等專科學校學報》，2007年第1期，第73頁。

[9]參見楊宇冠著《非法證據排除規則研究》［Ｍ］．中國人民公安大學出版社，2002年版，第184頁。

[10]參見葉童著：《世界著名律師的生死之戰》，中國法制出版社，1996年版，第25—26頁。

 山東省廣饒縣人民法院  王建民