摘 要：
　　刑事訴訟中的非法證據排除規則的功能是在懲治犯罪的同時，最大限度地保護人權，對偵察機關的取證行為加以約束。通過論述非法證據排除規則在中國的立法現狀和司法實踐，分析非法證據排除規則在實施中面臨的障礙，進而提出建立非法證據排除規則和相關制度的立法構想。

　　關鍵詞：刑事訴訟；非法證據；排除規則

　　非法證據排除規則因其在刑事訴訟中極其重要的地位而“被視為被告人憲法性權利的終極救濟制度”。如何界定“非法證據”，己在我國訴訟法學界爭議多年，廣義說認為，非法證據之所以不合法，是因為收集或提供證據的主體，證據的內容，證據的形式，收集證據或提供證據的程序、方法這四個方而有一項或多項不合法，而造成證據不合法。狹義說認為，非法證據是由于法定人員違反法定程序，用不正當方法收集證據材料，而致證據不合法。我國刑事非法證據排除規則中的非法證據是指在刑事訴訟中，偵查人員、檢察人員、審判人員違反國家憲法和刑事訴訟法關于收集證據應遵守之原則、程序、權限的規定，侵犯當事人的權利而取得的證據。既上文所說的狹義的非法證據。本文在探討非法證據的效力的基礎上，論證在中國建立排除刑事非法證據的規則。

　　一、我國刑事非法證據排除規則的現狀

　　（一）我國刑事非法證據排除之立法現狀

　　首先，我國憲法中含有尊重和保護公民人身權利的規定，使我國某些散在的刑事非法證據排除規則在司法實踐中具有了憲法意義。我國憲法規定，應尊重和保護公民權利，公民的人身自由和人格尊嚴不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵害，任何公民非經檢察機關批準或決定，或者人民法院的決定，不受逮捕。這些規定為散在的刑事非法證據排除規則提供了依據和基礎。如《中華人民共和國刑事訴訟法》第43條專門規定了“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙或其他方法收集證據”；第46條規定，只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；此外，《最高人民法院關于執行〈中華共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱高法《解釋》）第 61 條、《人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱《規則》）第140條、《規則》第160條、《規則》第265條、《公安機關辦理刑事案件程序規定》第51條都規定了我國的非法證據排除規則；與刑事訴訟法相適應，《中華人民共和國刑法》第247條規定了刑訊逼供罪與暴力取證罪。雖然上述規定還存在諸多不完善之處，但我國刑事訴訟程序已開始從非法證據排除方面注重對被訴人的權益保障。理論界也一般認為“我國已初步確立了非法證據排除規則”。

　　其次，我國已于1998年9月加入聯合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，并在司法實踐中努力禁止以酷刑等手段取證。

　（二）我國刑事非法證據排除之司法現狀

　　從我國的法律規定來看，我國在立法層面上已經基本確立了非法證據排除規則。可是實踐中實行得并不盡如人意，這其中既有偵查效率、人查人員素質、大眾心理、社會形勢等多方面的原因。但是有一個因素我認為很重要，人們雖然痛恨或者說畏懼刑訊逼供，可是實際上對它卻是持一種默認的心理。

從人民群眾的角度來看，如上述所言，我國自古就有一種求真相的理念，至今仍根深蒂固在不少人的頭腦中。人們對于受害者往往給予更多的同情，給予政府更多的是破案的壓力，無形中對事實背后的過程或是結果的手段就有一種默認或忽視的心理。社會中的人進行決死轉變是很快的，人們痛恨刑訊逼供，可一旦面對血淋淋的犯罪，成為受害者的角色，對于刑訊逼供的痛恨已經被對犯罪的仇恨和對真相的追求代替。現實中經常有受害人家屬聚集到政府、到司法機關要求及早破案或者對犯罪嫌疑人予以嚴懲，從某種程度上促成了法院在審慎中求真想給予人民以交待的倉促結案。這使得非法證據排除規則處于一種有而不能用的位置。

　　從偵查人員的角度來看，一方面刑訊逼供自古就有，這是我國的一大傳統。口供是證據之王，在案件的偵破中，有一大部分案件是通過口供偵破的。所以說獲取口供是偵破案件的有效手段，偵查人員不愿放棄這一有效的方法。另一方面社會對于破案的壓力。對案件真相的絕對構建只是認識或是哲學層面的真理，而在現實中由于證據受到破壞、丟失，犯罪嫌疑人拒絕說出真相以及時機不成熟等等的原因，有時案件是不可能在當時破獲的。而社會方方面面的壓力又要求及時破案，口供又是最有效的手段。“捶楚之下，何患不得？”也就是說偵查人員對自己的行為也是一種默認。美國當時確立非法證據排除規則的一個主要目的就是遏制警察的違法行為。可是在我國特殊的這種普遍求真相的環境中，竟使的非法證據排除規則的使用變得困難。

　　從法官的角度來看，偵查人員刑訊逼供之所以得不到遏制，其原因很大程度上是法官的縱容。我國司法體制不是典型的對抗的訴訟模式，同時法官也很不中立，也不獨立。法官其實是傾向于檢方的，他也在尋求事實的真想，也要考慮大眾對判決的接受程度。所以幾乎在實踐中很少有非法證據被排出的，即使刑訊逼供是如此泛濫。既然非法取得的證據也會使用，偵查人員又有何畏懼，他們不怕證據得不到使用而是罪犯得不到懲罰。這說明法官也在對刑訊逼供有一種默認的心態。這也說明非法證據規則是孤立的，他與我國的許多制度不協調，這也使它處于虛置的地位。

　　二、我國刑事非法證據排除規則的缺陷

　　程序正當理念在刑事司法中的滲透，以及在刑事非法證據排除規則上的初步凸現，雖顯示了我國證據制度的進步趨勢， 但依然掩飾不了其缺陷和不足。

　　1、沒有在刑事訴訟程序中確立限制性的“默示沉默權”制度。

我國沒有在刑訴法中確立沉默權制度，恰恰相反，“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”，自證其罪成為義務，這就使目前少得可憐的非法證據排除規則失去了根基， 也成了非法證據取舍難以逾越的障礙。

2、非法證據的排除規則適用于非法證據的外延過狹。

刑事司法所確立的只是言詞證據收集程序和方法之不合法的排除。它不僅無法涉及實物等其他非法證據，而且即使是言詞證據本身內部相關聯的言詞證據種類、來源等不合法因素也無法管領。這是我國司法非法證據排除規則外延不周、缺失的重要一面。因此，在證據法定原則下，與法定證據種類不相吻合的言詞資料、不具備法律資格主體所提供的鑒定結論等均不能作為證據采信，非法言詞證據排除規則應充分反映這些非法證據的內容，否則，在實際操作中出現爭議與運用錯誤就在所難免。

3、實物證據的非法取得之排除緘默無聲。

刑訴法對非法實物證據的排除只字未提，刑事司法對非法實物證據的排除也保持沉默。這種既無肯定表示，亦無否定評價的做法，不僅不利于抑制刑事執法官員對非法實物證據的采集行為，而且對法律規范完整性和被訴人的合法權益的保障也是十分不利的。

4、對刑事非法證據的衍生證據的采證問題，我國法律和刑事司法也沒有做出明確的規定。

5、對秘密偵查行為及其獲取非法證據的證據資格未作規定。

我國刑訴法對于秘密偵查手段及其非法操作并由此獲得的證據材料的證據資格問題沒有明確規定。該法第116條雖然規定，對扣押電報、郵件的偵查行為要求經公安機關或檢察院批準，但對扣押電報、郵件以外的其他秘密偵查手段都未作規定。司法實踐表明，對于毒品犯罪，大多數是采取“誘惑偵查”手段偵破的，由于法無此類證據的評價標準，更鑒于此類犯罪的嚴重危害性，誘惑偵查手段所獲證據一般都被采用。假若誘惑偵查所獲證據符合國際一般規定的“誘發助長犯罪”的判斷標準，這種證據對于被訴人來說無疑是極為不公平的。

6、刑事非法言詞證據排除制度與其他訴訟制度不相配套。

我國沒有形成具有內在邏輯聯系，層次分明的、系統的刑事非法證據排除規則體系。刑事司法關于非法證據排除規則的步調不一致，使非法證據排除規則在辦案中難以獲得連貫性，導致非法證據標準在訴訟不同階段的把握上嚴重失衡。主要表現在兩方面： 一方面刑訴法的規定自相矛盾，如該法第43條規定嚴禁用非法手段收集證據，而第93條又規定被訴人有“應該如實回答”的義務；另一方面，1998年公安部發布的《公安機關辦理刑事案件程序規定》中就沒有確定非法言詞證據的排除規則，這與檢法兩家排除規則的確立是不相協調的。

通過以上分析不難看出， 我國立法乃至司法之于非法證據排除規則是很不完善的，這反映了立法和刑事執法機關在懲治犯罪、保護公眾人權與保障被訴人人權，追求實體真實與維護程序正義價值尋求中的兩難選擇。

三、我國刑事非法證據排除規則之構建

（一）我國刑事非法證據排除規則構建之理論基礎

關于如何對待刑事非法證據這個問題，我國主要存在五種學說：

1、真實肯定說。主張把非法手段與證據區別開來，非法取得的證據材料如果對案件事實具有證明作用，應當采納；但是應當對違法取證行為視情節輕重予以處理和追究責任。

2、排除說。認為從保護公民、法人或其他組織的合法權益和監督執法機關嚴肅執法的角度出發，非法證據應當一律排除，不能作為證據使用。

3、區別對待說。認為非法取得的言詞證據無論其真實性如何都應將其排除，而非法取得的實物證據只要查證屬實仍可以采信。

4、線索轉化說。認為應以補正方式即重新而合法地取證，使非法證據合法化，或以非法證據為證據線索，靠它獲得定案依據。此說認為，這樣做既是通過重新而合法地取證來對非法取證行為徹底否定，又是靈活地運用非法證據。

5、排除例外說。認為首先應當肯定非法證據排除規則的普遍適用性，在此基礎上方可確立一些例外。如：對于排除會危及國家安全或社會重大利益的、情況緊急辦案人員采取必要手段加以制止而非法獲取的證據等可以不一概地加以排除。

以上五種關于非法證據排除的學說各有優劣，筆者認為主權國家必須根據犯罪形勢、法制狀況、傳統法律文化等因素來確定刑事非法證據排除規則，并且做到兼顧保護人權與打擊犯罪。考慮到我國具體國情筆者贊成我國在構建刑事非法證據排除規則時應以“排除例外說”作為理論基礎。

（二）對設立刑事非法證據排除規則的建議

在我國刑事訴訟制度中設立非法證據排除規則，筆者建議應遵循下列原則：公平公正原則；與有限制沉默權及其他訴訟制度相協調原則；確定框架，逐步到位原則。

1、設立非法言詞證據排除規則。將司法解釋上升到立法層面。刑事司法中確立的非法言詞證據排除規則已為刑事立法作了實驗。實踐證明，言詞證據非法獲取的排除已為司法公正贏得了聲譽，有效地抑制了刑事執法機關的權力濫用，使刑事被訴人的權利得到了實質性救濟，立法上應給予肯定的評價，并在確定有限制的默示沉默權的前提下，確立非法言詞證據排除規則。

規范非法言詞證據排除范圍。我國現有立法及刑事司法關于非法言詞證據的排除范圍，均以列舉的方法表述為以“刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙”等方法取得的言詞證據予以排除。顯然，這樣的范圍過窄，也失之籠統。于筆者看來，其周延可適當擴大。一是在由于司法機關的過錯使被訴人申請律師幫助的權利被剝奪的狀態下獲取的口供可以排除。其中，本著“特別弱者，特別救濟”的原則，司法機關有義務為幾類被訴人指定律師，因未履行義務而使被訴人未獲律師幫助的，其口供可以考慮排除。二是不適當的羈押狀態下取得的供述可考慮排除。立法應嚴格規定強制措施的種類、效力、羈押期限及審查程序（后文述及）， 凡違法羈押、超期羈押所取得的供述可以排除。三是關于承諾給予非法利益而獲取的供述也應納入非法言詞證據排除范圍。美國判例表明，“如果警方采用一定措施……如利益承諾，他們就得承擔證據被法院排除的風險”。我們可以考慮吸收德國的經驗，該國刑訴法第136條規定，禁止以法律沒有規定的利益許諾取證，即使被指控人同意，也不許使用。所以，對于承諾給予非法利益所獲取的供述應予排除。

2、設立非法搜查、扣押實物證據的排除及例外情形的規則。對非法搜查、扣押的實物證據原則上應予排除，同時，設立若干例外。根據我國的實際情況，作為例外的情形是：危害國家安全統一或危害公共安全與利益的；取證時疏忽，缺少或某種手續不全，經審查批準及時補救的；未履行某種法律手續而不涉及公民人身權利，或對公民人身、財產權利侵害顯著輕微，而將其排除將嚴重危害社會正常秩序的；非法物證作為無罪證據的等。

3、確立衍生證據的排除規則。衍生證據的取舍比較復雜，筆者僅擇其常見情形予以敘述。一是以非法獲得的言詞證據為線索，不論手段是否合法，以此獲取的另一言詞證據應當排除；二是以非法獲取的言詞證據為線索，不論手段是否合法，以此獲取的另一實物證據， 原則上應予排除，但特殊情形除外；三是以非法獲取的實物證據為線索，又以非法手段取得另一實物證據，原則上應予排除，但特殊情形除外；四是以非法獲取的實物證據為線索， 又以非法手段獲取了言詞證據，這一衍生言詞證據應予排除；五是以非法取得的實物證據為線索，卻以合法的手段獲取了衍生的言詞證據，可考慮采用；六是以非法手段獲取的實物證據為線索，卻以合法手段獲得了實物證據也可以采用。

4、設立秘密偵查非法證據排除規則。秘密偵查手段及措施對及時準確地破獲犯罪案件起著越來越大的作用。但是這種措施及科技手段也必然大大增加了對被訴人人權侵害的幾率。在我國，秘密偵查手段及措施的使用隨意性較大，甚至有的紀檢監察部門假借與刑事執法機關聯合辦案之名，對被調查對象及相關人員實施秘密監控，而這種情形似有蔓延之勢。故此，各國均對此加以限制，違者，對其取得的證據予以排除。秘密偵查的手段及措施具有專業性和復雜性，我國應在秘密偵查取證的適用條件上、程序上、所獲取證據資格以及對被訴人權利保護上做出嚴格規定，對違反上述規定所取得的證據，在沒有合法補救措施的情形下應予以排除，法有特殊規定例外。

（三）完善刑事非法證據排除規則之配套規定

1、完善律師辯護制度，保障被追訴人充分地行使辯護權。一是將律師介入和提供法律幫助的時間前移至刑事立案后首次訊問犯罪嫌疑人之前。二是賦予律師于偵查人員訊問犯罪嫌疑人時的在場權。三是保障律師會見權。四是保障律師調查取證權，取消律師取證時的諸多限制。

2、完善訊問犯罪嫌疑人制度。一是建立偵查機關與羈押機關分離制度。二是通過立法明確規定偵查人員訊問犯罪嫌疑人的地點和時間。三是取消犯罪嫌疑人具有“如實供述義務”的法律規定，賦予其沉默權。四是通過立法明確規定犯罪嫌疑人首次被押解進入看守所進行人身檢查，特別是偵查人員訊問犯罪嫌疑人后由羈押人員及時對被訊問人的身體實行檢查的制度。五是建立訊問時全程錄音或錄像制度。

3、規范強制性偵查措施適用制度。一是立法中明確規定偵查機關適用拘留、逮捕、搜查、扣押等各類強制性偵查措施的條件。二是嚴格限定偵查人員適用剝奪犯罪嫌疑人人身自由的強制性偵查措施的地點和時間。三是建立令狀制度，將強制性偵查措施的適用納入司法審查的軌道。

4、完善對非法取證官員的違法懲戒制度。目前我國對非法取證官員的刑事責任的規定可見于刑法第245條以及第247條。從該規定中我們不難發現，我國對非法取證官員設置的懲戒規定較少，且懲戒方式較單一，主要是刑事責任。針對實踐中還大量存在著的違法但并不屬于犯罪的非法取證行為，筆者認為應該進一步完善追究取證官員行政責任、經濟責任的懲戒制度。

綜上，從立法技術到制度，從訴訟領域到非訴訟領域，循序漸進，是中國的司法制度乃至整個憲政制度走向法治的惟一可行選擇。我們有理由期待中國的刑事立法能夠盡早地確認非法證據排除規則，盡快將其適用于刑事訴訟的每一個具體環節。

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 湖北省葛洲壩人民法院 周健文